Валентина ШМИГОЛЬ, «Юридический журнал», N3, март 2005
В Одесі як і скрізь в України бурхливо розвивається ринок новозбудованого житла. На перший погляд, люди одержують привабливу можливість придбати нові квартири за мінімальними цінами.
Насправді ж, підписавши договір із забудовником, вони фактично попадають у повну від нього залежність, і часом немає ніяких гарантій, що покупець одержить товар в оговорені термін і в придатному для життя стані. А захистити його права в суді буде нелегко.
Преса переповнена рекламою, що розповідає про низьку ціну метра площі в новобудовах або багаторівневих підземних або наземних гаражах. На барвистих рекламних щитах високомистецькими засобами комп’ютерної графіки представлені шедеври архітектури, що зводяться.
Однак за нову «дешеву» квартиру доводиться щедро платити, і не тільки грішми, але і нервами, про що рекламодавці, звичайно ж, замовчують. У будівельних або рієлтерських компаніях, котрі продають нові квартири, клієнтам розповідають про невисоку ціну, а також про передбачуваний термін закінчення будівництва, після чого пропонують укласти стандартний договір, що передбачає поетапне внесення коштів.
Громадянам пропонується укладати різні договори при покупці житла на первинному ринку: договори інвестування, договори про спільну діяльність, про пайову участь у будівництві, про поступку права вимоги тощо. Це пов’язано з тим, що, по-перше, у більшості випадків житло продається на стадії будівництва або й до того, або право продавця на нього ще не зареєстровано.
А, по-друге, тому, що при укладанні договору купівлі-продажу продавець несе визначені зобов’язання, які регулюються цивільним законодавством, законодавством про захист прав споживачів. І ці зобов’язання набагато більш серйозні, ніж при інших видах договорів, зокрема, при укладанні договору інвестування.
Якщо обидві сторони виконують свої зобов’язання і не мають один до одного претензій, то юридичні аспекти договору не настільки важливі.
А якщо справа доходить до судового розгляду, то вкрай важливою стає кожна кома в підписаних документах, а предмет договору взагалі набуває вирішального значення.
Нині фірми, що ведуть будівництво, розробляють різноманітні схеми залучення коштів громадян.
Права та обов’язки сторін у таких документах, як правило, формулюються нечітко, а загальна площа квартири найчастіше вказується приблизно. Тут нічого несподіваного немає, це всі знають і з цим миряться.
Врешті-решт, пересічному громадянинові стає важко через якийсь час одержати саме ту квартиру, про яку він домовлявся з забудовником, без доплат і без ризику вселення на чиєсь місце. Коли ж клієнт наполягає на тому, аби уточнити, конкретизувати окремі положення договору, забудовник навідріз відмовляється змінювати які-небудь пункти угоди. І аргументує це ситуацією на ринку, коли квартири довго без хазяїнів не стоять.
Найголовнішою проблемою є те, що більшість договорів вводять громадян, що не володіють юридичними знаннями, в оману щодо природи договору, прав і відповідальності сторін. А судові органи, заплутані розпливчастими формулюваннями, виходять з буквального значення слів і не визнають такі договори споживчими.
Одним словом, громадянин, що укладає договір інвестування (або подібний йому), вважається не покупцем, а інвестором (учасником товариства тощо) і тому не може користуватися правами споживача.
Однак люди, що заплатили гроші за свою майбутню квартиру, незважаючи на назву договору, фактично є покупцями свого житла.
Адже правовий зміст цих відносин полягає в такому: громадянин передає контрагентові гроші, а одержує квартиру.
Створюючи різні форми договорів, їхні творці керуються ст.
6 Цивільного кодексу України, відповідно до якої сторони вправі укласти договір, що не встановлений актами цивільного законодавства, але який відповідає його загальним засадам, тобто принципам свободи укладання договору, що не суперечить законові.
На сьогодні для придбання квартири (прав на квартиру) у будинках- новобудовах можуть використовуватися такі види договорів:
1. Договір пайової участі в будівництві.
Особливість укладання договорів про пайову участь у будівництві полягає в тому, що учасники часткового будівництва:
— поєднують свої внески;
— зобов’язуються спільно діяти для досягнення загальної мети (зведення будинку);
— по закінченні будівництва (уведення будинку в експлуатацію) розподіляють прибуток від спільної діяльності у вигляді квартир пропорційно внесеним внескам;
— якщо договором не встановлено інше зазвичай організація-інвестор діє при веденні загальних справ від імені всіх учасників;
— сторони несуть солідарну відповідальність за загальними зобов’язаннями, збитки розподіляються пропорційно внескам сторін або в іншому порядку, встановленому в договорі.
2. Договір інвестування.
Договір інвестування, по суті, дуже близький до договору про пайову участь у будівництві житла, однак, на відміну від останнього, сторони, що підписують договір інвестування, переслідують різні цілі. Він оформляється до початку будівельних робіт або до укладання власне договору будівельного підряду.
Такий договір спрямований на концентрацію фінансових ресурсів для будівництва жилого будинку з можливим наступним залученням коштів фізичних і юридичних осіб і на організацію будівництва жилого будинку.
Предметом договору інвестування є, з одного боку, фінансування інвестором будівництва об’єкта нерухомості або його частин (наприклад, квартири), а, з іншого боку, зведення інвестиційно-будівною компанією об’єкта нерухомості і після його здачі в експлуатацію передача передбаченого договором об’єкта (частини об’єкта) інвесторові.
Отже, предмет договору — це не визначений об’єкт, а процес.
3. Договір уступки права вимоги.
Договір уступки права вимоги фіксує відносини із переходу права первісного учасника (пайовика, інвестора, співінвестора) до іншої особи – нового набувача на підставі угоди.
Під час укладання подібних договорів новий набувач не дістає права власності на квартиру, а здобуває права на одержання цієї квартири у власність. Звичайно, відповідно до договорів про уступку стосовно прав на нерухомість передаються права за попередніми договорами купівлі-продажу, за договорами про пайову участь у будівництві, інвестування.
При цьому новий набувач бере на себе всі права й обов’язки первісного учасника цих договорів, «займаючи» його місце.
Слід звернути увагу на такий нюанс: якщо договір, що передував уступці права вимоги, був оформлений за участі нотаріуса, то відповідно до закону договір уступки права вимоги укладається в такій само формі, що і попередній йому.
У практиці відносин між інвесторами і забудовниками договори про інвестування будівництва житлового будинку регулюються Законом України «Про інвестиційну діяльність». Так, ч. 1 ст.
1 цього Закону встановлює, що інвестиціями є всі види майнових цінностей, що вкладаються в різні види діяльності для одержання доходу або для досягнення соціального ефекту. У нашому випадку (при будівництві житла) досягається соціальний ефект.
Частина 1 ст.5 цього ж Закону встановлює, що інвесторами можуть бути громадяни. З огляду на ці норми права можна стверджувати, що договір про інвестування будівництва жилого будинку для інвестора і забудовника регулює інвестиційну діяльність для досягнення соціального ефекту, тобто одержання житла.
Водночас, Закон України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 року N 2664-III відносить інвестиційні послуги до ринку фінансових послуг (пп. 6 ст. 1).
Це свідчить про те, що інвестиційний договір належить до розряду фінансових послуг, що, у свою чергу, забороняє забудовникові здійснювати такі операції. Однак це тільки на перший погляд.
Необхідно відповісти на запитання, які послуги робить забудовник, і чи є його послуги інвестиційними. Згідно із ст. 901 Цивільного кодексу України послуга, зроблена виконавцем, повинна цілком споживатися замовником у процесі якої-небудь діяльності.
З інвестиційного договору випливає, що забудовник зобов’язується надати інвесторові квартиру. Зрозуміло, що квартира не є послугою. Отже, інвестиційний договір узагалі не припускає надання послуг.
Таким чином, про інвестиційні послуги не може йти мови. Тут не слід плутати інвестиційний процес і інвестиційні послуги. Інвестор сплачує забудовникові визначену суму грошей, а одержує квартиру, тобто досягає соціального ефекту.
Тому за своєю природою це договір купівлі-продажу з наданням товару (квартири) у майбутньому.
Крім того, ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» установлює перелік фінансових послуг, до якого діяльність сторін за договором інвестування не включена. Пункт 5 ст.
1 даного Закону встановлює, що фінансовою послугою є операція з фінансовими активами з метою одержання прибутку або заощадження реальної вартості фінансових активів. У розглянутому випадку забудовник отримує прибуток не від операцій з фінансовими активами, а від будівельної діяльності.
Також і інвестор не одержує такого прибутку, а одержує соціальний ефект, тобто житло.
З огляду на викладене можна стверджувати, що договори про інвестування будівництва жилого будинку не відносяться до фінансових операцій, а тому інвестор і забудовник можуть укладати договори купівлі-продажу нерухомого майна в споруджуваних будинках.
Купівля-продаж нерухомості — це стандартна ситуація, що докладно описана в главі 54 Цивільного кодексу України.
Так, на підставі п. 1 ст.
656 Цивільного кодексу України предметом данного договору купівлі-продажу вважається товар, що буде створений (придбаний, отриманий) продавцем у майбутньому. Тому в договорі об’єкт буде чітко визначений, виходячи з його будівельних характеристик, однозначно його ідентифікуючих.
Ці дані частково уточнюватимуться по завершенні будівництва об’єкта (поштова адреса будинку, номер і площа квартири), а частково — після реєстрації права власності на нього (кадастровий номер).
Порядок розрахунків за об’єкт нерухомості передбачений у ст.
693 ЦК України «Попередня оплата товару», де зазначено, що «якщо договором встановлений обов’язок покупця частково або цілком оплатити товар до його передачі продавцем (попередня оплата), покупець повинний здійснити оплату в термін, установлений договором. Якщо продавець, що одержав суму попередньої оплати, не передав товар у встановлений термін, покупець має право вимагати передачу оплаченого товару (тобто об’єкта нерухомості) або повернення суми попередньої оплати.
На суму попередньої оплати нараховуються відсотки з дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичної передачі товару покупцеві…».
Право на нерухоме майно виникає з моменту його державної реєстрації, так що на момент будівництва об’єкт, як наголошувалося, не існує не тільки фізично, але і юридично.
Продавець, укладаючи договір на стадії будівництва, має на увазі, що по закінченні будівництва дістане права на об’єкт нерухомості і передасть їх покупцеві, після чого договір вважатиметься виконаним.
Що ж стосується правовстановлюючих документів, то згідно із ст.
662 ЦК України продавець (у нашому випадку — забудовник) зобов’язаний передати покупцеві одночасно з товаром його приналежності і документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), які стосуються товару і підлягають передачі разом із товаром. Оскільки перелік зазначених документів не є вичерпним, є всі підстави припустити, що з товаром у вигляді об’єкта нерухомості, насамперед, передається правовстановлюючий документ на нього (свідоцтво про право власності).
Таким чином, застосування до зазначених правовідносин положень Цивільного кодексу, а саме глави 54 «Купівля-продаж», дозволить більш надійно захистити інтереси громадян, що здобувають об’єкти нерухомості на ринку первинного житла і слугуватиме стримуючим чинником для несумлінних компаній- забудовників і окремих осіб.
Однак на практиці при будівництві нового житла інвесторові як і раніше пропонується до підписання договір інвестування і, відповідно, продовжує існувати ряд причин, за якими інвестори ризикують не дочекатися оплачених квартир або внесених грошей.
До них належать:
— помилки в економічних розрахунках (будинок не добудований, гроші закінчилися, темп фінансових надходжень від додаткового продажу квартир у недобудованому будинку не достатній для завершення будівництва; починається паніка, люди, що раніше внесли гроші, вимагають повернути їх назад, нових покупців у такій ситуації практично немає (грошей немає і квартир немає);
— низька якість будівництва (відомі випадки, коли завалився під’їзд у майже побудованому будинку);
— помилки в проектуванні, особливо це стосується геологічної експертизи будівельної ділянки (у деяких районах під землею багато порожнеч, у деяких районах можливий високий рівень ґрунтових вод);
— спірні моменти щодо виділення земельної ділянки під будівництво;
— шахрайство;
— інші причини.
Стовідсоткової точності в умовах нашої вітчизняної ринкової економіки дати ніхто не може.
По-перше, будь-який об’єкт будується не менше року (у середньому два). За цей період може зрости інфляція, що спричинює подорожчання всіх будівельних матеріалів і, природно, знижує купівельну спроможність населення.
По-друге, коштів на розселення старого фонду може піти значно більше ніж передбачалася (адже ця справа не одного дня, а ціни на ринку нерухомості знаходяться в постійній динаміці).
По-третє, попит населення на той або інший об’єкт носить суто суб’єктивний характер (у сезон відпусток, дитячих канікул, багатоденні свята він значно знижений, а витрати на утримання будівництва щомісячні).
По-четверте, постачальники будівельних матеріалів можуть підвести з термінами постачання (простої робочої сили і техніки хтось повинний оплатити) тощо. Такі чинники можуть призвести і до банкрутства будівельної фірми.
У результаті порушуються права і заподіюється майнова шкода інвесторам.
Як свідчить судова практика, договори інвестування є найбільш складними для стягнення штрафів з несумлінних будівельників.
Захистом від подібних ризиків є страхування фінансового ризику.
Страховим випадком за цим полісом є неповернення інвесторові його інвестицій у випадку відсутності реєстрації його права власності на житло.
Як здійснюється цей захист?
Якщо житло не передане інвесторові в термін, установлений договором інвестування, то він спочатку повинний сам почати дії, спрямовані на врегулювання проблеми: заявити претензію або позов стороні, що порушила умови договору. Може підписуватися додаткова угода до договору інвестування про перенесення термінів виконання зобов’язань зі сплатою штрафу іншою стороною.
Це пов’язано з тим, що інвестор зацікавлений, насамперед, в одержанні житла, а не в поверненні грошей, а прострочення в передачі часто відбуваються через затримку в оформленні яких- небудь документів. Безумовно, у всіх цих діях юридична служба страхової компанії безкоштовно допомагає своєму клієнтові.
Якщо ж у термін, встановлений договором страхування, інвестор не одержує ні житла, ні вкладених грошей, то страхова компанія робить виплату страхового відшкодування в розмірі внесених інвестицій.
Перед видачею поліса страхова компанія робить оцінку ризику, вивчаючи інвестиційний проект і становище осіб, що беруть участь у ньому.
Для цього потрібні документи, що стосуються інвестиційного проекту: відповідні ліцензії, дозвіл на будівництво, договори пайової участі, інвестування, про уступку права вимоги, будівельного підряду тощо. Законність будівництва й обґрунтованість інвестиційного проекту не повинні викликати сумнів.
Договір страхування можна укласти на будь-якому етапі будівництва об’єкта. Етап будівництва матиме значення при встановленні страхового тарифу, тобто збільшувати або знижувати величину суми, внесеної інвестором при укладанні договору страхування.
Відшкодування заподіяних збитків настає у випадку, якщо організація, з якою укладений договір інвестування, не повертає суму внесених інвестицій або не оформляє у власність квартиру в терміни, зазначені в договорі інвестування.
Якщо ж громадянин-інвестор потрапив у гіршу ситуацію, коли інвестиції не застраховані від фінансового ризику, положення договору інвестування викладені не досить чітко і коректно, не передбачена повною мірою відповідальність забудовника за неналежне виконання своїх зобов’язань, єдиним виходом у даному випадку є звернення з позовною заявою до суду з посиланнями на Закон України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року N 1023-XII, зокрема, на ст.
12, в якій йдеться, що «споживач має право вимагати від продавця (виробника, виконавця), аби якість придбаного їм товару (виконаної роботи, наданої послуги) відповідало вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів, а також інформації про товар (роботу, послугу), що надає продавець (виробник, виконавець)».
Якщо виконавець не виконує, прострочує виконання роботи (надання послуги) згідно з договором, він за кожний день прострочення сплачує споживачеві пеню в розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачене законодавством.
У випадку, якщо вартість роботи (послуги) не визначена, виконавець платить споживачеві неустойку в розмірі 3% загальної вартості замовлення.
Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої у випадку невиконання, прострочення виконання, не звільняє його від виконання зобов’язання в натурі.
Таким чином, стягнення з несумлінної будівельної організації заподіяного матеріального збитку, а також моральної шкоди, розмір якої визначається судом самостійно на підставі дослідження всіх обставин справи і не залежить від розміру відшкодування майнової шкоди, є цілком реальним.
Однак існує ще один спосіб мінімізації ризиків інвесторів.
З 1 січня 2004 р. набув чинності Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла й операціях з нерухомістю» N 978- IV. Цей Закон установив правові й організаційні основи залучення коштів фізичних і юридичних осіб до управління з метою фінансування массового будівництва житла й особливості управління цими коштами.
Згідно із ст. 2 даного Закону управителем є фінансова установа, що здійснює управління майном, отриманим у довірчу власність за договором управління майном.
Договір управління майном — це угода, за якою установник управління передає управителеві в довірчу власність майно з метою досягнення визначених ним цілей і встановлює обмеження щодо окремих дій управителя з управлінням цим майном.
Об’єктом є нерухомість, будівництво якої організує забудовник, а фінансування робить управитель за рахунок отриманих в управління коштів.
Угода управителя із забудовником — угода, що регулює взаємини управителя з забудовником щодо організації спорудження об’єктів будівництва з використанням отриманих в управління управителем коштів і наступної передачі забудовником об’єктів інвестування установником управління.
Фонд фінансування будівництва — кошти, передані управителеві фонду фінансування будівництва в управління, що використані або будуть використані управителем у майбутньому на умовах правил фонду і договорів про участь у фонді фінансування будівництва.
Суб’єкти системи фінансово-кредитних механізмів не мають права втручатися в дії управителя щодо здійснення управління майном.
Управителем може бути банк або інша фінансова установа.
Забудовником може бути особа, що у встановленому законодавством порядку одержала право на використання земельної ділянки для спорудження об’єктів будівництва й уклала угоду з управителем. Метою створення фонду фінансування будівництва є одержання довірителями фонду фінансування будівництва у власність житла.
Метою створення фонду операцій з нерухомістю є одержання доходу власниками сертифікатів цього фонду операцій з нерухомістю.
Згідно із даним Законом особа, котра бажає придбати житло в споруджуваному будинку, звертається до фонду фінансування будівництва й укладає з банком договір про управління майном.
Така особа здобуває статус засновника управління або довірителя. За укладеним договором довіритель зараховує у фонд фінансування будівництва оговорену суму грошей, а банк укладає договір із забудовником.
Управитель здійснює контроль за дотриманням забудовником виконання умов і зобов’язань за згодою з метою своєчасного запобігання виникнення ризикових ситуацій у процесі будівництва в результаті дій забудовника, що можуть призвести до:
— зміни основних технічних характеристик об’єктів будівництва;
— погіршення споживчих властивостей об’єктів будівництва і/або об’єктів інвестування;
— росту вартості будівництва більш ніж на 5%;
— збільшення термінів будівництва більш ніж на 30 днів.
У випадку виявлення управителем ризиків порушення умов угоди управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання угоди і повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об’єкта коштів, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов’язань за згодою.
Регулювання і контроль за діяльністю управителів здійснює спеціально уповноважений орган виконавчої влади в сфері регулювання ринків фінансових послуг.
Згідно із ст.50 розглянутого Закону для участі у фонді фінансування будівництва банк дає кредит довірителеві на умовах, визначених цим банком в угоді про іпотечний кредит.
Предметом іпотеки за іпотечним договором є об’єкт інвестування, що стане власністю позичальника в майбутньому, і/або майнові права на нього.
З огляду на викладене при придбанні квартири на ранніх стадіях будівництва будинку приватний інвестор повинний мати на увазі, що для захисту своїх інтересів краще оформити правовідносини з забудовником за допомогою договору купівлі-продажу об’єкта нерухомості або укласти договір управління майном з банком або іншою фінансовою установою, відповідно до якого передати кошти управителеві для фінансування будівництва житла. У випадку, якщо єдиним варіантом залишається укладання договору інвестування, громадянин має уважно проаналізувати кожний пункт пропонованого до підписання договору, аби бути впевненим у тому, що всі документи оформлюються правильно.